III. Tahlili Gerekçe Modeline İtirazlar:

      Geleneksel hukuk öğretimi uzman olmayanlar arasında büyük ölçüde mantıklı düşünmenin öğretilmesi olarak tanınır.Maalesef  bu önyargı hiçbir şekilde hukuk eğitimi ve yayımlarının gerçeğini yansıtmaz.Az sayıda hukukçu bu geleneksel ve şekli olmayan mantığın değişmesi için çaba harcamışlar ve harcamaktadırlar.Yakın geçmişte modern ve şekli mantık büyük ölçüde göz önüne alınmamıştır.Hukuki kararların nedenlerinden oluşan bir modelin oluşmasında şekli mantık neredeyse hiç göz önünde bulundurulmamıştır.Bizim üzerimizde de mantığın kullanılması yerine reddedici bir tutum takınıldığı izlenimi kalmıştır. Bu konuda belli bir “hukuki kararların nedenlerinden oluşan modele” yönelmemiş birçok neden derlenebilir ancak yukarıda tarafımızdan tanıtılmış modele buna rağmen yerleştirilmelidirler.

 Sayfa 59                                      

   7. Mantığın Verimi (Başarısı):

        Kendine mantığın kullanılması sorusunu ciddi biçimde sormak istemeyen yazarların yazılarında sık biçimde duyulan iddialar güvenli gerçeğe göre mantıklı hüküm verilmesi, sonuçların makul olmasının sadece gerçeğe göreceli olması ya da önertilerin makullüğüdür.
Maalesef bu tarz kanılar genelde derin incelemeleri değil sade bilgisizliği açığa vurmaktadır. Mantıkçı yazarlar hakkındaki derin bilgimize rağmen çalışmasının temeli adlandırılmış tez olmayan hiç kimse tanınmamaktadır.Mantığın cümlelerin temelinin gerçekliği ile değil çıkarılan sonuçların geçerliliği ile ilişkisi vardır. Mantık bu kısıtlamalar içerisinde sonuçların geçerliliği öğretisi olarak bir çok bilim dalında başarı ile kullanım alanı bulmuştur.Bu neden hukuk biliminde farklı olmalıdır?

         Neumann hukuki kıyaslamanın yanıltıcı olup  “üst cümle (kanun açıklaması,dogmatik cümle) ve alt cümle (durum açıklamaları)” ve neticeler arasında mantıklı bir tamamlama ilişkisi olmamasından kanuni normları sorumlu tutuyor.Neumann filozof Toulmin tarafından belirtilmiş substansiyel (esaslı) ve analitik (tahlilli) ayrımına dayanıyor.Bu ayrımı iki kıyaslama sayesinde Toulmin tarafından geliştirilmiş grafik yardımıyla  izah ediyor.





D  “Sokrat bir insandır.”---------------------------------------- K “Sokrat ölümlüdür.”
                                                               |
                                                               |
                                                               |
                                       SR    Bütün insanlar ölümlüdür. 
                                                               |
                                       S   Bugüne kadar bütün insanlar
                                       170 yaşından önce ölmüştür.






Sayfa 60

D “Whiskey bu akvaryumdaki ------------------------------- K “Whiskey bir kırmızı balıktır.”
      bir balıktır.”
                                                               |
                                                               |
                                                               |
                                                               |
                                        SR   Bu akvaryumdaki bütün
                                         Balıklar kırmızı balıktır.

       Kıyasları tanımlamak zor değildir: D,K ve SR harfleri bilgi (d) netice (k) ve kural (sr) için kısaltmalardır.Bu terminoloji burada kalabilir.Ayırt edici olan Neumann ‘ın “kıyasların özdeş bir yapıya sahip oldukları ama yine de bir bakıma göre temelde farklı oldukları” tezidir: Eğer kuralın (sr) gerçekliği şüpheli olsaydı,Sokrat ‘ın kanıtı (s) (bütün insanlar 170. yaş günlerinden önce ölmüşlerdir) ortaya konulabilirdi. “Whiskey” örneğinde ise kural akvaryumdaki her balığın tek tek kırmızı balık olduğuna yönelik bir gözlemle desteklenebilir. Netice sayesinde konulan kuralın başarılı şekilde desteklenmesi son örnekte görülmesinde rağmen ilk örnekte yoktur.Sokrat örneğin de ise destekleyen öğe Sokrat hakkında hiçbir şey söylememekte,netice destekleyenden daha çok anlam ifade etmektedir; hatta netice kuraldan da daha çok anlam ifade eder çünkü kural bilgi vermek yerine delile dayanan geçitlere izin vermektedir.Farklı şekilde söylenirse: Bir tarafta bilgi ve destekleyen diğer tarafta da sonuç arasında substansiyel kanıtlar olarak ,Sokrat örneğinin gösterdiği gibi, mantıklı bir tamamlama ilişkisi yoktur.Hukuki kıyaslamaya taşınmaları tartışılan bu düşünceler yeterince ikna edici olmamaktadırlar..Kuralın (Bütün insanlar ölümlüdür.) bilgi aktarmadığı tezi isabetli değildir.Almanca bilen herkes bu cümlenin ne ifade etmek istediğini bilir.Fakat bütün insanların ölümlü olduğu hipotezini iddia edenin iddiasını nereye dayandırdı çıkartılamıyor.Olabilir ki Neumann bu aleni gerçekliği cümlenin bilgi içeriğini kabul ettikten sonra ifade etmektedir.Ayrıca bu anlayış “Whiskey” örneğinde de geçerli olmaktadır.

Sayfa 61

       Destek ve netice arasındaki tamamlama ilişkisi eksikliği hakkındaki inceleme Toulmin’in karışık açıklamalarından çok önce bütün dünyada “İndüksiyon Problemi” olarak tanınıyordu.Aslında “Bütün insanlar ölümlüdür” gibi spesifik genel-geçer cümleler doğru veya yanlış olarak kesin biçimde kanıtlanabilir değildir.Böyle cümleler gelecekteki bütün durumlar için geçerli olma iddiasını doğurur, ama bu iddiayı haklı çıkarmak geçmişteki sınırlı sayıda duruma bağlıdır.Ama –Toulmin tarafından saçma şekilde saldırılmış olan mantıkçıların doğru biçimde şekillendirdiği gibi- geçmişteki olaylardan gelecekteki olaylar hakkında sonuç çıkarmak mümkün değildir.Böylece sadece kuralın mantıksal olarak kanıttan izlenemediği değil fakat aynı zamanda geçmişteki olayların bir toplaması olarak –gelecekteki bir olayı belirten- neticeyi içermediği söylenebilir.Neticenin genel-geçer bir cümle oluşturduğu durumlarda, bilgi ve kuralın kanıtı ile netice arasında mantıklı bir tamamlama ilişkisi oluşmadığı doğruysa bile bu –Toulmin’in isabetli gördüğü gibi- böyle durumlarda bilgi ve kural ile netice arasında mantıklı bir tamamlama ilişkisi doğabileceği gerçeğini (Sokrat örneğinde de olduğu gibi) değiştirmez.Toulmin’in substansiyel ve analitik delil göstermeyi ayırmak hakkındaki terminolojik teklifi neticenin geçerliliği sorusunun onun önerilerinin kanıtlanabilirliği ile karışmasına dayanır.Kesin olmayan fakat mantıksal açıdan doğru olan önerileri substansiyel, mantık olarak doğru olan ve de kesin öneri içermeyen önerileri analitik olarak adlandırmak- tadır.Eğer tahlili ana şemamıza bakılırsa Toulmin’in bu şemanın mantıksal doğruluğunu hiç sorgulamadığı görüşür.Neumann’da tam bunu görmezlikten gelmektedir; bu da onun Toulmin’in düşüncelerini hukuksal kıyaslamaya geçirmeye çalışmasını gösterir:

Neumann hukuki kıyaslamalar hakkında hepsinin substansiyel (kuralın kanıtının neticeyi içermediği) türden olduğu sonucuna varır.Bunu şu örnekle açıklar:

Bütün hırsızlar cezalandırılmalıdır. (SR)
Schulze bir hırsızdır. (D)
Schulze cezalandırılmalıdır.(K)

Sayfa 62

      “Bütün hırsızlar cezalandırılmalıdır.” Cümlesi sınırlı sayıda kullanım durumlarına dayanmamaktadır ve bu nedenle spesifik bir geçerliliktir.Bütün hırsızlar cezalandırmalıdır şeklindeki kanunun denetlenmesinde denetlenen hırsız Schulze’nin cezalandırılması değildir:
“Kodifiye olmuş hukuk sistemlerinde özel durumlarda doğru olan genel normdan doğmaktadır,özel durumdaki adaletten değil” Fakat kuralın (kanuni norm) desteklenmesinin denenmesinde neticenin denetlenmesine yer verilmesi gerekmediği için bilgiler (durum) ve destek (mevzuat) ile çıkan sonuç (hüküm) arasında tamamlama ilişkisi doğmamaktadır.

      Bütün hırsızlar... diye başlayan kuralın sınırsız bir kullanım alanı olduğu ve bu sebeple spesifik bir genel-geçer cümle ortaya çıkardığı görüşüne onay verilmelidir.Aynı zamanda destekleme sorunu tabii ki ,gerekçesiz biçimde, bir kanuni normun desteklenmesine aktarılamaz.Neumann’ın bahsedilen gerekçelendirme denemesi net değildir ve hukuki kıyaslamanın mantıksal doğruluğuna itiraz etmemektedir:Neumann Schulze’nin cezasının adaletine değil genel norma bağlı olduğunu söyleyerek destekleme sorununa açıklık getirmeye çalıştığında, kural kendi kendinin destekleyicisi haline gelmektedir.Eğer tezde kanunun metninin tamamlayıcılığının eksikliğini destekleme olarak adlandırılırsa,bunun yine daha fazla yardım getirmeyeceği açıktır,çünkü haklı olarak denilebilir ki; kuralda kanunun metnini bildirir.Böylece bu örnekte de kural kendisinin destekleyicisi gibi olmuştur.Az bir hayal gücü ile kanun metninin işaret edilmesinin kanun metninin destekleyici olarak ortaya konulmadığı hatta bahsedilen kuralın düzenli ve geçerli şekilde oluşmuş bir hukuk eserinde bulunabileceği şeklinde de anlaşılabilir.Eğer desteklemeyi bu şekilde anlarsak Sokrat örneğine olan paralellik tanınmaz duruma gelir: bu tarz bir desteklemede bütün hırsızların cezalandırılmaları hakkında hiçbir şüphe kalmaz.Diğer taraftan kanuni normun geçerliliği hakkındaki böyle gerekçelerden doğru hallerde de sadece normun geçerliliği anlaşılır ve “Schulze cezalandırılmalıdır” gibi cümleler çıkartılamaz.Bu, bilginin desteklenmesinden neticelerin ortaya çıkmayacağı anlamına gelmektedir.Bu tabii ki hiç huzursuz edici değildir çünkü ana şemanın mantıksal doğruluğu bununla ilgili değildir.Bunun tersini de –daha önce belirtildiği gibi- Toulmin asla iddia etmemiştir.Yine de  karışıklıklar için bakınmıştır: bu da Neumann’ın demeçlerini işaret etmektedir.

 Sayfa 63       

           § 8 Kanunları Uygulamanın Hüküm Teorisel Güçlüğü


        Struck, kıyaslamaya ve kanıta dayalı karar gerekçelerinin neticelerini fazlasıyla eleştirmektedir. Bunun yanında ilerideki itirazlarıyla Kıyaslama Modeli’nin haklı bir sonuca ulaşmadığını tanıma teorisel güçlüğe itiraz ederek dışa vurur. Larenz’in Kıyaslama Modeli’nin müzakeresiyle bağlantılı olarak Struck şunu eklemiştir: “ Kıyaslamaya ne kadar başvurulursa karar da o derece mantıklı ve doğru bir şekilde ortaya çıkmaz : Genelden özele geçiş. “ Bu düşünceyi daha iyi kavramak için Larenz Modeli’ni hatırlayalım:
 
Sayfa 64

                           T  à R *
                           S  =  T
                           S  à R
       
       Struck fikrini, durum ve olayın kanuni unsurlarını herhangi bir mantıkla birbirleriyle bir tutan ikinci satıra dayandırır. Rödig ile bağlantılı olarak Struck durum ve olayın unsurları arasında ne orantının ne de özdeşliğin  var olmayacağını söyler. Kıyaslama iyi bir konuşma şemasıdır ama kübra ve suğranın garantisi hadisenin unsurları ve durum için normlar üzerindeki normların ve olgular üzerindeki olguların sonundan (ve buna uygun bir şekilde değerler ve sonuçlar için) daha az elverişli bir ifade olmuştur. Kıyaslama (her şekilde aşağı ve yukarı durumu düşünme) , Struck’un özetiyle, idrak sürecini bütünüyle isabetli bir şekilde kapsamamaktadır.
       Struck’un beyanatları şu noktada özetlenebilir: Hadisenin kanuni unsurlarından duruma geçiş kanıta dayalı gerekçe şemasıyla “genelden özele geçiş” olarak isabetli şekilde kapsanamaz. Özellikle de Larenz öncüllerinden “ S = T “ özdeşlik yada orantı savı olarak çürütülür durumduysa.
       
       Fakat Struck sadece Larenz’in genelden özele geçişi, hadisenin kanuni unsurlarından somut duruma geçiş formunda uygun şekilde göstermediğini değil aynı zamanda bunun gibi bir kıyaslamalı gerekçe modelinin – Larenz’inkinden farklı olarak – belirtilen geçişlerin ifadesinde yeterli derecede uygun olmadığını da ileri sürmektedir. Kendimize şu soruyu yöneltelim: Bu kitapta anlatılan Gerekçe Modeli hadisenin kanuni unsurlarından somut oluşan olaya geçişi nerde ve ne dereceye kadar ifade etmektedir? Her şeyden önce bazı öncüller, ki bunlar hadisenin hukuki unsurlarıyla olay tasvirinin arasındaki ayrılığın üstünlüğüne kati şekilde sıkıştırılmış olanlar yani hadisenin kanuni unsurlarının belirtilerinin anlamsal yorumlanmasıdır, hatırlanmalıdır.

Sayfa 65

       Struck  bu durumdan bu zamana kadar hiç söz etmezken, o kendini sadece Larenz’in yersiz ve uygun olmayan Sebep Şeması’na bağlamış ve bu suretle hiçe sayılmış, Larenz de kendi Sebep Şeması’nı hadisenin hukuki unsurlarının anlamsal yorumunun göz önünde tutulduğu idrak şeması etrafında tamamlamıştır. Aslında hadisenin hukuki unsurlarının anlamsal yorumu vasıtasıyla her önemli olayın tasvirine kadar ulaşılır ama dile ait olmayan durum olarak somut olaya ulaşılamaz. Başka bir deyişle; ne kadar anlamsal yorum arka arkaya kullanılırsa kullanılsın, bir yerde bu süreç bölünecek ve dile ait olmayan gerçekliğe “ sıçrayış” yapılacaktır. Ve bir zaman olayın, yorumlanan normu yerine getirip getirmeyeceği ileri sürülmelidir. Bizim modelimizde bu sav “ bir S aslında bir S değildir. “  diye ifade eden Sa ¬ Sa öncülleri ile ifade edilmiştir. Bu öncüller anlamsal yorumların yanında hadisenin hukuki unsurlarından olaya geçişi ve bu vadide ( ve Struck’un Terminolojisi’nde ) genelden özele geçişi temsil etmektedirler. Çok kuvvetli ihtimal veriyoruz ki, Struck ihtilaflı geçişin tam bu noktada  kanıta dayalı modelde uygun şekilde kapsanmadığını ileri sürmek istemiştir. Bu belli bir bakımdan da isabetlidir, o zamanda predikatların tatbiklerinin süreci dile ait olmayan gerçekliği teşkil etmediğinde değil, bilakis sadece bu tatbiklerin sonuçları ve kendileri onlar tarafından sebeplendirilmediği zamandır. Bu daha yakın bir izah ihtiyacı doğurur.
       Böbrek örneğini hatırlayanlar, şu soruyu sorabilirler: Neden “a bir böbrektir” diyen evvelki görüşlerle ilgili öncülden olay bu kadar büyümüştür? Eninde sonunda hala göz nuğrunun hakimiyetinde olan her doktor bu tespite problemsizce ulaşabilir. Predikatların gerçeğe tatbikinde burada dikkat çekilecek üç problem gizlidir.
       İlk olarak : Olay tasvirinde (burada böbrekler) büyük olasılıkla bütün ilgililer tarafından aynı anlamda kullanılan predikatlar kullanılmalıdır. Aksi takdirde predikatların farklı şekilde kullanılışından dolayı predikatın isabetinden gündemde olan olaylara düşünce farklılıkları netice olarak çıkabilir.
       
Sayfa 66

      İkinci olarak: Daha önce söylenildiği gibi hukuksal ifadenin anlamsal yorumunun zincirini bir zaman bir yerden bölmeliyiz. Fakat bundan sonra bizim idrağımıza göre predikatın olaya muteber olması için esasen her zaman bulunan bir sebep iddia edilemez. Burada sebep bulma gayretlerinin hüküm teorisel sınırına çarpıyoruz. Steigmüller bu hüküm teorisel güçlüğü bizim idrak beyanlarımız için hükümleri iki misli şekilde aklımıza getirmemiz gerektiğini belirtmiştir: (1) Bu hususta ihtilaflı izlenim geçmişte yaşanmış izlenimle bir ya da yakın tutuluyorsa bu malumat varsayılmak zorundadır. (2) Bu izlenim eskiden de aynı kelimeyle anılmışsa gene varsayılmak zorundadır. İki açıdan da bir zihin karışıklığının oluşması mümkündür, şöyle ki; eğer somut olayda yanılmazsak, yeniden sebep gösterilemez. Biz tecrübeye dayanan bilimsel kararlarda çoğu zaman subjektifliğe istinat etmeliyiz ki sözlü ifadeleri kullanışımızda her ne kadar geçmişte kullanılmış kelimeleri telafuzumuzda aslında gözden geçirilmemiş bir varsayıma oturtsak da, bir karmaşa oluşmasın.
       Üçüncü olarak: Burada da dikkat çekileceği üzere hakim her kuralda anlamsal yorumun kullanıldığı predikatların kullanımından karara bağlı olaya kendi idrakı yoluyla ulaşamaz. Bir taraftan şahitlerin idraklarını tekrar ele almalı, diğer taraftan da sadece şahit idraklarını değil emare adı altında anılan ya güncel yakınlık gösteren adli idraklara ya da şahitler tarafından gözlenen ilgili predikatların doldurulması ile kapanan idraklara bakmak gerekir. Bunla ilgili düşünceler Olguların Tespiti için Yan Şema içinde toplanırlar.
       
       * T (Tatbestand) : Meselenin unsurları
          S ( Sachverhalt) : Olay
          R 

    § 9 Kanun Kavramlarının Anlamsal Yapısı


       Kanıtlı karar sebeplerine göre iddialara karşı özellikle kanun kavramlarının yapısı hakkındaki anlamsal savlara dayanan tereddütler ileri sürülmüştür. Burada kanıtlı sebep modeli hakkındaki aslî hatalarla belirsiz, karışık kavramlar hakkındaki tezler birbirine bağlıdır. Diğer bir taraftan tereddütler, Larenz ve öğrencileri tarafından özellikle ve sıklıkla dile getirilen örnek kavramlara dayandırılmıştır.

            1.Belirsiz Kavramlar

SAYFA 66-67

     Tezin sıkça dile getirdiği gibi , talili takdir hakkını kullanma , kanuni kavramların belirsiz olduğu durumlarda mümkün olmayabilir. Bu noktada Struck diyor ki : ‘ Şöyle ki, bir kurala ilişkin metinlerin yorumlanabilmesi , genel mantık ilkelerine karşı kesin bir itiraz anlamına gelmez , çünkü birçok durumda yorum yetkisinin kapsamı önemini yitirmektedir. Bu tip durumlarda zaten geleneksel mantık , adaletinize müdahale eder. ‘ Bu açıdan yorum serbestliği sınırları içinde talili gerekçelendirmenin mümkün olamayacağını öne sürmek doğru olacaktır.

    Larenz bundan yola çıkarak kanunlardaki hadislere ilişkin kavramların hiçbir zaman ‘açık’ olmadığını , aksine her zaman için (az ya da çok) ‘yorumlanabilir’ nitelikte  olduğu sonucuna ulaşıyor. Gerçi , hukuk ilmi yorumlanabilir alanı daraltmaya çabalıyorsa da bunu hiçbir zaman ortadan kaldıramamıştır. Gelişimin sürdüğü , fikir alışverişinin güvenli olmadığı her yerde muhakeme serbestliği mevcuttur. Bu noktada, en azından katı mantıksal anlamıyla ‘altlanma’  bu mekanizmanın içinde artık mümkün olmayacaktır.

SAYFA 68-69
       
                        1.Bölüm : Hukuki Karar Gerekçelerinin Talili Yapısı

       Şu ana kadar ki gerekçelendirme modelleriyle ilgili açıklamalardan sonra, yukarıdaki ifadeleri anlamak zor gözükebilir. Kural olarak öncelikle  kanuni düzenlemede yer alan hadiseyi amaçsal yorum yöntemiyle yorumlayarak, bu kanuni düzenleme ile meydana gelen hadise arasında  bağlantı kuran bir önerme oluşturmamız gerekiyor. İkinci olarak da bu önermenin tüm bunlardan bağımsız olarak nasıl gerekçelendirilebileceğini belirlememiz gerekli .Bu durumda karşımıza iki olasılık çıkıyor; Birinci durumda  gerekçelendirmeyi açık , net olarak deyimsel dayanaklarıyla ortaya koyuyor olabiliriz . Bir ikinci durumda ise kanun tefsir yetkisi (Struck’un deyişiyle ) tanır ve somut olayla ilişkin kararda talili bir gerekçelendirmeyi mümkün kılar  ( Larenz ise buna ‘hüküm verme alanı’diyor).
Eğer zaten bunu, Larenz’in Struck’tan hareketle oluşturduğu kısa ‘talil şemasına’ dayanarak incelersek ikinci durumdaki gibi bir ilişkinin meydana çıktığını görürüz.

            T  -->  R
              S    =   T
            S   -->  R

      Hakikaten bu şemanın somut bir olayda kullanılabilir olduğunu , ancak somut S olayının T’ye uygun  bir durum olduğu hallederde söyleyebiliriz. Fakat eğer , ‘T’, olaya ilişkin deyimsel temellendirme yapılırken  olayı tam olarak tarif edemiyorsa  ve ‘S’ye ilişkin her halde T’nin uygulanabilir olduğu söylenemiyorsa , bu takdirde yukarıdaki şemanın yardımıyla mantıksal olarak kusursuz bir karar gerekçelendirmesi yapmak mümkün olamaz.
Örneğin; Deyimsel olarak vücuda orta mafsalla bağlı önemli vücut parçasından bahsedildiği her durumda ‘önemli organ’ ifadesinin kullanıldığını varsayalım. Böyle bir durumda iç organlardan birinin kaybedilmesi halinde ‘S=T’ önermesinin geçerli olup olmayacağını belirleyecek olaya ilişkin deyimsel düzenlemedir. Deyimsel düzenleme ise  ‘T’yi  yeterli şartların oluşup oluşmamasına  göre yorumluyor ve bu örnekte bu şartlar oluşmuyor.

     Bizim modelimizde böyle bir durumda dahi talili karar gerekçelendirmesi yapmak mümkün oluyor. Yapılması gereken ise sadece ‘tahlil şemasında’ belirtilen amaçsal yorum yöntemiyle bu önermeyi eşlik yönünde kuvvetlendirmek ve devamında ayrı bir amaçsal yorum getirerek münakaşalı önermeyi şu biçimde tamamlamak; ‘ Önemli organ = (tanım) vücuda orta mafsalla bağlanmış önemli vücut parçası veya önemli bir iç organ’.

     Doğrusu Larenz ve Struck’un bakış açıları hala tam olarak aydınlanmış değil Çünkü daha sonra da eğer bu kısaltılmış ‘tahlil şeması’  temel alınarak belirtilen durum için kullanılacaksa bu ancak ‘T’ nin sözü edilen amaçsal ( anlamsal)  yorum yöntemiyle yorumlanmasından sonra mümkün olabilir. Eğer ‘tatili neticelendirme’ teriminden anlaşılan, bu tamamlayıcı amaçsal yorumdan önceki mevcut düzenlemeden doğan bir sonuç çıkarma ise o zaman bu somut hukuki neticelendirme sistemin talili olduğu konusunda şüpheye düşülebilinir.  Böylece ana yanılgı, hukuki karar gerekçelendirmelerinin tatili yapısı hakkında ortaya çıkıyor. Talili karar gerekçelendirmesiyle ortaya çıkan netice teriminden anlaşılması gereken; kendiliğinden anlaşılan, zımni (örtülü)  bir yorumun verilmiş olduğu bir yasadan  somut bir karar çıkarmadır. İşte bu noktada , şu ana kadar ki olaya ilişkin kanuni normun nazara alınmayışı sırasında fark edilemeyen bir çelişki su üstüne çıkıyor. Böyle bir durumda kişi, gerçekte kanuna bağlı bir karardan sonra oluşan neticenin sınırları içindeyken, tatili bir gerekçelendirmenin sonrasında ortaya çıkan neticenin sınırları içinde  yanlış bir sonuca ulaşabiliyor. ‘Kanunla bağlantılı mevzuanın’ inandırıcı kanıtlarından hareketle  hukuki kararlar için ‘talili mevzuanın ispatı’ hakkında yanlış hükümler veriliyor.


SAYFA 70-71

    Engisch tezinde belirsiz kavramları  ‘yeterli anlaşılır ve gerçeğe ilişkin kavramlar’ olarak çözümlemiyor, kavramların üç çeşidinin olduğunu ileri sürüyor: belirsiz değer kavramları
( örneğin  ‘kötü muamele’ ) ;  ‘kırmızı’  ‘mavi’ ‘sarı’  gibi tasviri kavramlar ; genel hükümler ve takdire bağlı  kavramlar ( örneğin ‘iyi niyet’ ) .  Ayrıntılara inmeden öncelikle  Engisch’in  tezinin özünde yatan ana noktayı şekillendirmemiz gerekiyor. Tezin ana çıkış noktasına göre ‘belirsiz kavramların belirsizliği’ amaçsal yorum yönteminin uygulanmasıyla azaltılamaz. Örnekte de olduğu gibi ancak tamamen ortadan kaldırılabilir. Engisch belirttiği kavramların bir kısmının ,‘belirsizlikleri’ nedensel olarak incelenmeden ,  çözümlenemez nitelikte oldukları varsayılabilir . Bu kavramların en belirginleri kırmızı , mavi ve sarı gibi kavramlardır. Hukuk dilinde tanımlanmamış bu kavramlara, birçok nedensellik ilişkisinde temel  kavram olarak muamele etmek mantıklı olacaktır. Böylece bu kavramların ‘çözümlenmezliği’ , yani  bu kavramlara amaçsal bir yorum yapmanın imkansızlığı ortaya çıkıyor. Ancak bu kavramların ;’belirsizliği’ anlamına gelmiyor.

     Eğer kanun deyimsel kullanımda ‘tanımlanmamış temel kavramlar’ içeriyorsa , kanuni düzenleme ile meydana gelen hadisenin tarifi arasında bir ayrılım söz konusu değildir.
Bizim tahlil şemamız bu konuya düşündürücü  olarak bakmamamızı kolaylaştırıyor.
Yukarda teorik anlayışta bir bakış açısıyla  tanımlanan,  kanunların dilsel olmayan  gerçekliğe uygulanması , açık açık amaçsal yorum yöntemini öne almak değildir. Bu yöntem sadece kanunda ,direk olarak gözlemciyi ilgilendiren ve sübjektif anlaşırlığın mevcut olduğu durumlarda geçerlidir. Ancak böyle durumlarda kanunsal düzenleme ile meydana gelen hadisenin tarifi birbirinden ayrılmazlar.

     Engisch’in ‘ belirsiz kavramların çözümlenemezliği’ terimi altında muhakeme ettiği temel kavramlar problematiği , talili karar gerekçelendirmesiyle ortaya çıkan neticelere karşı bir itiraz niteliği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kısa olarak Engisch’in ifadelerini dayanak alan bir kaç yazar üzerinde duralım. Engish’in araştırmalarını  dayanak olarak alanların çoğu haklı bir sebebe dayanmaksızın , onun ortaya koyduğu ‘ belirsiz kavramların çözümlenemezliği’ problemetiğinden farklı bir problematik yaratmışlardır. Örneğin bu yazar grubunda yer alanlardan sadece biri olan Jesch incelendiğinde,  tasvir edilen gerçeklik içinde bulunan belirsiz kavramların ‘çözümlenme’ sınırlarının’ , esasen kavramların belirsizliğinden değil , kavramın dile getirdiği hadisenin  ‘çok kabuklu oluşundan’ hareketle çizildiğini görülür. Böyle olsaydı belirsiz kavramların kullanılışında ‘ genel durum ve tartılamaz hal ve şartlar hakkında mecburi bir gerileme’ mevcut olur , bu sebepten dolayı da,  belirsiz hukuk kavramının sorunu ‘dolaylı olmayan tartılamaz hal ve şartlara ve genel durumu kapsayan  yazılı bir belgenin bulunamamasına ilişkin’ olurdu. Örneğin eğer bir resmi merci , bir benzin istasyonunun tehlike arz ettiğine ilişkin bir hüküm verecek olsa , bunu ‘tecrübelerine dayanan’ bir anlayışla gerçekleştirirdi. Böylece, pek çok olgu, tecrübe birikimine dayanarak ,kararın ‘tek tek  bir çok olgudan oluşan bir örgü’ olduğuna bakmaksızın ‘sabitleşir, pıhtılaşırdı’ .

SAYFA 72-73

     Bu durum esas itibariyle ilk olarak aşağıdaki şu soruyu yöneltiyor;

Elimizden geldiği  kadar temel olarak başvurulan ayrım kabiliyetine sahip olduğumuza ve  bu ayrımları dilsel olmayan  dünyada isabetli bir şekilde yapabilmek suretiyle de  ‘çok kabukluluğu ‘ algılayabildiğimize göre ve dilsel işaretlere uygun bir kordinasyonu  telafuz edilebilen bir hale getirmek neden bu kadar imkansız olsun ki? Ne Jesch ne de diğer yazarlar bu soruya cevap veremiyorlar. Ayrıca verilen somut örnek de Jesch’in bakış açısını dayanak olarak kullanmıyor. Eğer , verilen ilişki için tamamen yeterli olan ve kullanılan tanımdan yolla çıkılırsa, (Tehlike =tan. Şüphe edilmeyen bir olasılıkla zararla sonuçlanacak bir  durum arz etme. ) bu durumda diğer benzin istasyonlarında giriş çıkışlardaki kazaların sayısına ilişkin resmi bilgiler ‘tecrübelerin örgüsü’ olarak mühim hale gelir.  Ayrıca diğer benzin istasyonlarıyla yapılan karşılaştırmalar da kaza sayıları gibi yön gösterici olurlar ve ilgili benzin istasyonunu , yeterli kaza ihtimalinin olması halinde , tehlike arz eden durumun sonunun kötü olacağına ilişkin olarak hareke geçirirler ve bu da sık olarak şüpheli bir durum ortaya çıkarır. Resmi ‘tecrübe birikimine’ dayanarak ‘kötü sonuç doğacağını söyleme ‘ problematiği hem ileriye dönük yardım sağlamaz hem de hukuksal açıdan taşınamaz niteliktedir.

      Bizim talili karar gerekçelendirmesine ilişkin modelimizde ise ‘kötü sonuç doğacağını önceden söyleme’ problemetiği şöyle işler; Öncelikle, meydana gelen hadiseye ilişkin önerme şu şekilde bir cümleyle dikkate alınır : ‘O’ ortamındaki benzin istasyonunu yönlendirme ve harekete geçirmede (‘T’ ) ‘q’ olasılığıyla   zararın meydana gelmesi S-l’den S-m ye kadar hesaplanır. Meydana gelen hadiseye ilişkin önermenin gerekçelendirilmesi için  genel şemanın müzakere edilen bir alt şemasına, karşılaştırılan benzin istasyonlarına ait sayılar aktarılır. Bu problemler daha öncede söylendiği gibi uzun uzadıya müzakere edilir. İkinci olarak: Genel şemada ise kanuni düzenleme (‘ tehlike’)  ile meydana gelen hadise (belirli bir olasılıkla zarar meydana gelmesi) arasındaki ‘ ayrılık’ amaçsal yorum yöntemi sayesinde ortadan kaldırılır. Bu noktada özellikle  problematik olan zarar meydana gelebilme yüzdelerinin kesin olarak belirlenmesidir. Sadece daha başka bir amaçsal yorum yönteminin ortadan kalktığı bu noktada kavramların belirsizliğinden söz edilebilir .Olasılık yüzdelerinin kesin olarak belirlenmesinin gerekçelendirilmesi ise yeniden söz edilen alt şemada gerçekleştirilecektir. Böylece talili karar gerekçelendirmesi ile ortaya çıkan neticelere karşı gerçekçi ve sağlam bir itiraz  belirsiz hukuk kavramalarına ilişkin olamayacaktır.